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@河北人,這57種常見“霸王條款”,你碰到過幾種?

更新時間:2020-05-09 17:39:00 來源:老梁市監論壇 點擊次數10932次

1993年10月31日頒布的《消費者權益保護法》第二十四條規定:“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定……”這是我國現行法律中首次明確出現“格式合同”正式名稱。1999年3月15日頒布的《合同法》第三十九條規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務……格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。”這是我國法律首次明確出現“格式條款”正式名稱。2013年10月25日修正的《消費者權益保護法》第二十六條將“格式合同”修改為“格式條款”。


需要明確指出的是,格式合同、格式條款并非天然非法,對于工商(市場監管)部門與合同當事人而言,千萬不能言“格”色變。實際上,格式合同是隨著經濟發展產生的,其使用簡捷,省時、經濟,體現了經濟生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求。


近年來格式合同口碑不佳,源于部分經營者特別是一些壟斷行業經營者在格式合同中不斷出現“霸王條款”,嚴重侵害消費者權益,引起社會各界強烈不滿。人們習慣上把格式合同中出現的“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的條款稱為“霸王條款”。


筆者摘錄了工商(市場監管)部門查處“霸王條款”的有關規定,并整理歸納了10大行業57種“霸王條款”及分析點評,供廣大同仁在查處“霸王條款”案件中參考。


一、“霸王條款”定性處罰依據

(一)由國家工商總局以第51號令發布并于2010年11月13日起施行的《合同違法行為監督處理辦法》第九條、第十條、第十一條詳細列舉了14項“霸王條款”,第十二條規定了罰則。


第九條 經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中免除自己的下列責任:

(一)造成消費者人身傷害的責任;

(二)因故意或者重大過失造成消費者財產損失的責任;

(三)對提供的商品或者服務依法應當承擔的保證責任;

(四)因違約依法應當承擔的違約責任;

(五)依法應當承擔的其他責任。


第十條 經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中加重消費者下列責任:

(一)違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額;

(二)承擔應當由格式條款提供方承擔的經營風險責任;

(三)其他依照法律法規不應由消費者承擔的責任。


第十一條 經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利:

(一)依法變更或者解除合同的權利;

(二)請求支付違約金的權利;

(三)請求損害賠償的權利;

(四)解釋格式條款的權利;

(五)就格式條款爭議提起訴訟的權利;

(六)消費者依法應當享有的其他權利。


第十二條 當事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規定,法律法規已有規定的,從其規定;法律法規沒有規定的,工商行政管理機關視其情節輕重,分別給予警告,處以違法所得額三倍以下,但最高不超過三萬元的罰款,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。


(二)由國家工商總局以第73號令發布并于2015年3月15日起施行的《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十二條詳細列舉了7項“霸王條款”,第十五條規定了罰則。


第十二條 經營者向消費者提供商品或者服務使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的,應當以顯著方式提請消費者注意與消費者有重大利害關系的內容,并按照消費者的要求予以說明,不得作出含有下列內容的規定:

(一)免除或者部分免除經營者對其所提供的商品或者服務應當承擔的修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用、賠償損失等責任;

(二)排除或者限制消費者提出修理、更換、退貨、賠償損失以及獲得違約金和其他合理賠償的權利;

(三)排除或者限制消費者依法投訴、舉報、提起訴訟的權利;

(四)強制或者變相強制消費者購買和使用其提供的或者其指定的經營者提供的商品或者服務,對不接受其不合理條件的消費者拒絕提供相應商品或者服務,或者提高收費標準;

(五)規定經營者有權任意變更或者解除合同,限制消費者依法變更或者解除合同權利;

(六)規定經營者單方享有解釋權或者最終解釋權;

(七)其他對消費者不公平、不合理的規定。


第十五條 經營者違反本辦法第十二條、第十三條規定,其他法律、法規有規定的,依照法律、法規的規定執行;法律、法規未作規定的,由工商行政管理部門責令改正,可以單處或者并處警告,違法所得三倍以下、但最高不超過三萬元的罰款,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。


二、查處“霸王條款”案件應注意的3個問題

(一)準確把握“霸王條款”案件的構成要件。

第一,“霸王條款”案件的行為主體是經營者,即以營利為目的的各類企業、個體工商戶以及其他從事經營活動的組織和個人。


第二,“霸王條款”案件侵害的客體僅僅局限于消費者。這從《合同違法行為監督處理辦法》第九條、第十條、第十一條規定中的第一句話就可以看出。第九條規定:“經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中免除自己的下列責任:……”第十條規定:“經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中加重消費者下列責任:……”第十一條規定:“經營者與消費者采用格式條款訂立合同的,經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利:……”。


第三,“霸王條款”案件當事人實施違法行為的載體是格式合同。在執法檢查中,要查看當事人與消費者訂立的合同是否采用的格式合同(包括通知、聲明、店堂告示等,下同),如果不是格式合同,則“霸王條款”違法行為不成立;如果是格式合同,再審查當事人的格式條款是否存在《合同違法行為監督處理辦法》第九條、第十條、第十一條所列舉的侵害消費者合法權益的內容。綜上,只有同時滿足合同行為主體為經營者、合同相對人是消費者、雙方訂立的合同是格式合同且格式條款存在侵害消費者權益的內容這4個條件,才能定性為“霸王條款”進行查處。


(二)工商(市場監管)機關對“霸王條款”只有查處權,并不直接涉及消費者向經營者的求償權。有些消費者到工商機關投訴,要求工商機關作出決定讓經營者為其賠償損失,有人甚至提出工商機關應該將對經營者進行處罰所得的罰款用作對消費者損失的賠償。對此,執法人員要耐心做好宣傳解釋工作。因為《合同違法行為監督處理辦法》并未規定消費者受到侵害后除了訴訟外其他能夠獲得法律救濟的渠道,而工商部門所能做出的行政行為,僅僅是對違法經營者之違法行為“視其情節輕重,分別給予警告,處以違法所得額三倍以下,但最高不超過三萬元的罰款,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款”的行政處罰。因此對于消費者而言,如果要請求賠償損失,還是需要通過訴訟渠道向違法經營者主張權利。工商機關查處“霸王條款”對消費者權益的保護主要體現在,經過工商機關的查處,震懾違法經營者,使違法經營者改正違法行為,或不敢再從事違法行為,從而使消費者今后不再受“霸王條款”的侵害。


(三)工商(市場監管)機關不能依據《合同違法行為監督處理辦法》認定合同無效。《合同法》第五十二條規定:“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。” 第五十四條規定:“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”最高人民法院1999年《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規定:“合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方法規、行政規章為依據”。從以上規定看,只有違反法律與行政法規的強制性規范,才可能導致合同無效,而人民法院或仲裁機構才是合同無效的認定機構。因此,違反《合同違法行為監督處理辦法》這部部門規章的規定并不必然導致合同無效,工商(市場監管)部門無權依據《合同違法行為監督處理辦法》認定合同無效。


三、10大行業57種“霸王條款”及點評

一、房地產合同中的“霸王條款”(8種)

【霸王條款之一】商品房所在的樓宇的外墻面使用權不屬于買受人,買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權、會所、設施及其他賣方投資建造的經營性房產和設施權益屬于出賣方。

【點評】根據《物權法》第七十條“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”之規定,屋頂、外墻使用權依法應當歸專有部分全體業主所有。開發商要想取得屋頂和外墻面廣告權必須要取得該專有部分全體業主的同意;會所、設施及其他賣方投資建造的經營性房產和設施權益,如屬于業主共有的部分,則必須經過業主大會通過,并不得影響全體業主的正常生活,而不能通過一對一簽訂商品房買賣合同的方式迫使買房人同意。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之二】占用小區的道路或場地用于停放車輛的車位,全部歸出賣人,出賣人有權出售、出租。

【點評】《物權法》第七十三條規定:“建筑區劃內的道路,屬于業主共有,但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地,屬于業主共有,但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。”第七十四條規定:“建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”此條款剝奪了業主占用、使用、收益、處分小區道路和車位的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之三】出賣人在售房過程中向買受人提供的圖紙、資料、宣傳廣告等,除有特別說明的外,均僅供買受人購房參考,不得視為合同內容條款。

【點評】《合同法》第十五條第二款規定:“商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約。”最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定:“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任。”如果符合上述規定的情形,那么出賣人在售房過程中向買受人提供的圖紙、資料、宣傳廣告等即使未載入合同,亦應當視為合同內容。如果違反,應承擔違約責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(四)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因違約依法應當承擔的違約責任”的霸王條款。


【霸王條款之四】本認購書簽訂7日內,認購人未能交納首付或與出賣人簽訂正式購房合同的,認購人所付誠信金不予退還。

【點評】《商品房銷售管理辦法》第二十二條規定:“符合商品房銷售條件的,房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的,訂立商品房買賣合同時,所收費用應當抵作房價款;當事人未能訂立商品房買賣合同的,房地產開發企業應當向買受人返還所收費用;當事人之間另有約定的,從其約定。”最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定:“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。”根據上述規定,如因不可歸責于當事人雙方的事由導致合同未能訂立的,出賣人應返還誠信金。此條款剝奪了消費者在不可歸責于當事人雙方事由的情形下要求返還誠信金的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之五】由于出賣人原因,買受人不能在規定期限內取得房地產權屬證書的,出賣人按日向買受人支付房價款十萬分之一的違約金,合同繼續履行。若因買受人原因未能在出賣人通知入戶之日起15日內,配合出賣人辦理產權登記的,從超過之日起,每日按房產總價款的萬分之五付給出賣人。

【點評】《合同法》第三十九條規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。”第四十條規定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。”此條款中開發商承擔違約金的比例是“十萬分之一”,而購房者承擔違約金的比例是“萬分之五”,加重了購房者的責任,減輕了開發商的責任,違反了《合同法》的公平原則,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(一)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額”的霸王條款。


【霸王條款之六】買受人在辦理入住手續時應交納物業、保險、公證、煤氣、水、電、有線電視、固定電話、裝修保證金等費用,否則不予辦理入住手續。

【點評】出賣人訂立這樣的條款,實際上是在免除自身的法定義務。業主買了房子,出賣人就應該履行商品房買賣合同,在規定時間內交鑰匙;而交納物業、水、電等費用是業主與其他單位訂立的另外一個合同。此條款違反了《消費者權益保護法》第九條“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利”的規定,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之七】“買受人不管何種原因退房時,若房屋已裝修,出賣人不承擔裝修的費用及其損失。”

【點評】《消費者權益保護法》第十一條規定:“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的,享有依法獲得賠償的權利。”《商品房銷售管理辦法》第三十五條規定:“商品房交付使用后,買受人認為主體結構質量不合格的,可以依照有關規定委托工程質量檢測機構重新核驗。經核驗,確屬主體結構質量不合格的,買受人有權退房;給買受人造成損失的,房地產開發企業應當依法承擔賠償責任。”根據上述規定,如因房屋質量不合格,買受人可以退房并請求賠償由此造成的包括裝修損失在內的相關損失。此條款中“不管何種原因”的規定剝奪了消費者在房屋質量不合格的情形下請求損害賠償的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(三)項所指的經營者在格式條款中排除消費者“請求損害賠償的權利”的霸王條款。


【霸王條款之八】“商品房交付后,產權登記面積與合同約定面積發生差異,單價保持不變,按實結算購房款。”

【點評】《合同法》第三十九條規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。”第四十條規定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。”《商品房銷售管理辦法》第二十條規定:“按套內建筑面積或者建筑面積計價的,當事人應當在合同中載明合同約定面積與產權登記面積發生誤差的處理方式。合同未作約定的,按以下原則處理:(一)面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)的,據實結算房價款;(二)面積誤差比絕對值超出3%時,買受人有權退房。買受人退房的,房地產開發企業應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已付房價款退還給買受人,同時支付已付房價款利息。買受人不退房的,產權登記面積大于合同約定面積時,面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款由買受人補足;超出3%部分的房價款由房地產開發企業承擔,產權歸買受人。產權登記面積小于合同約定面積時,面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)部分的房價款由房地產開發企業返還買受人;絕對值超出3%部分的房價款由房地產開發企業雙倍返還買受人。”此條款違反了《合同法》的公平原則,剝奪了消費者在面積誤差比絕對值超過3%時的賠償請求權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(三)項所指的經營者在格式條款中排除消費者“請求損害賠償的權利”的霸王條款。


二、物業服務合同中的“霸王條款”(2種)

【霸王條款之九】在指定停車場停放自行車、電動車、摩托車、轎車等各種車輛收費,但不作保管,車輛損毀、損壞或丟失以及車內物品丟失均由車主自己承擔責任。

【點評】《消費者權益保護法》第七條規定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務,符合保障人身、財產安全的要求。”第十八條規定:“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。”第二十六條規定:“經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定,不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。”此條款物業方將本應由自己承擔的經營風險責任轉嫁給車主,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(二)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“承擔應由格式條款提供方承擔的經營風險責任”的霸王條款。


【霸王條款之十】業主使用物業管理區域休閑運動器材,因器械故障造成人身傷害的,責任自負。

【點評】對因器械故障造成人身傷害的事件,應具體分清器械故障是因物業方管理不當、疏于職守造成的,還是因業主使用不當造成的。如果是由于物業管理不當造成的,應當由物業管理企業賠償業主的損失。此條款免除了物業方在管理不當的情形下應當承擔的責任,同時排除了此情形下業主的賠償請求權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(一)項、第十一條第(三)項所指的經營者在格式條款中免除自己“造成消費者人身傷害的責任”、排除消費者“請求損害賠償的權利”的霸王條款。


三、商業零售(以商場、超市為主)合同中的“霸王條款”(7種)

【霸王條款之十一】超市規定,寄物柜屬于服務性質,商場不負責保管及賠償責任。

【點評】《消費者權益保護法》第七條規定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務,符合保障人身、財產安全的要求。”第十八條規定:“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。”第二十六條規定:“經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定,不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。”此條款與物業服務合同中對停放車輛收費但不承擔任何責任條款的不同之處是不收費,但寄物柜是商場向消費者自愿提供的服務,超市不能以不收費為由為自己免責,一旦發生丟失現象,商場必須承擔賠償責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(五)項所指的經營者在格式條款中免除自己“依法應當承擔的其他責任”的霸王條款。


【霸王條款之十二】經營者對消費者在購物或者消費場所內遺失或遭竊的物品不承擔賠償責任。

【點評】此條款與寄物柜不承擔責任條款的不同之處是,消費者的物品未交由經營者保存。《消費者權益保護法》第十八條規定:“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。”若因經營者未盡到合理的注意義務而致使消費者遭竊,盡管消費者的物品未交由經營者保存,但經營者仍應承擔相應責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(二)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因故意或者重大過失造成消費者財產損失的責任”的霸王條款。


【霸王條款之十三】本店商品一經售出,概不退換;特價、降價、打折、處理商品,不予退換;促銷商品,售出概不退換,降價商品不實行三包。

【點評】《消費者權益保護法》第二十四條規定:“經營者提供的商品或者服務不符合質量要求的,消費者可以依照國家規定、當事人約定退貨,或者要求經營者履行更換、修理等義務。沒有國家規定和當事人約定的,消費者可以自收到商品之日起七日內退貨;七日后符合法定解除合同條件的,消費者可以及時退貨,不符合法定解除合同條件的,可以要求經營者履行更換、修理等義務。依照前款規定進行退貨、更換、修理的,經營者應當承擔運輸等必要費用。”1995年8月25日國家經貿委、技術監督局、工商局、財政部聯合發布的《部分商品修理更換退貨責任規定》(下稱新“三包”規定)第十七條規定:“屬下列情況之一者,不實行三包,但是可以實行收費修理:(一)消費者因使用、維護、保管不當造成損壞的;(二)非承擔三包修理者拆動造成損壞的;(三)無三包憑證及有效發票的;(四)三包憑證型號與修理產品型號不符或者涂改的;(五)因不可抗拒力造成損壞的。”根據上述規定,無論是特價、降價,還是打折、促銷、處理商品,均不屬于新“三包”規定第十七條規定的情形,因此均應實行“三包”。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(三)項所指的經營者在格式條款中免除自己“對提供的商品或者服務依法應當承擔的保證責任”的霸王條款。

關于“處理品”是否實行“三包”的問題:處理商品分為兩種情況,一種是瑕疵產品處理,另一種是商品款式過時(如服裝、皮革等)、積壓商品、清倉等其他原因的非瑕疵商品的處理。《產品質量法》第二十六條規定:“產品質量應當符合下列要求:……(二)具備產品應當具備的使用性能,但是,對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外。”《消費者權益保護法》第二十二條規定:“經營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限;但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵的除外。”根據上述規定,存在瑕疵的產品是可以銷售的,但是必須以“殘次品”、“處理品”、“等外品”等形式注明,并告知消費者哪方面有瑕疵。那么處理品是否實行“三包”呢?

讓我們研究一下新舊“三包”規定的內容有何不同:新“三包”規定與1986年7月30日國家經委、商業部、財政部、輕工業部聯合發布的《部分國產家用電器“三包”規定》(下稱舊“三包”規定)相比,在不實行“三包”的范圍上有了變化,舊“三包”規定第十二條規定:“屬下列情況之一者,不實行“三包”,但可以實行收費修理:1.用戶使用保管不當而損壞的;2.自行拆動產品的;3.無包修單和發票的;4.包修單上的產品號和送修的產品號不符或涂改的;5.降價銷售的‘處理品’”。

與新“三包”規定第十七條相比,規定不實行“三包”的情形均有五種,前四種內容相同,但新“三包”規定剔除了舊“三包”規定中“降價銷售的‘處理品’”這一情形,由“因不可抗拒力造成損壞的”情形取而代之,這表明,“降價銷售的‘處理品’”已不再是不實行“三包”的范疇。

綜上,只要處理商品上未標明因“瑕疵”而處理的,銷售者就應當承擔“三包”責任。


【霸王條款之十四】本超市保留修改和調整使用手冊中各項條款及中止本卡使用的權利;管理層有權酌情決定,隨時修正、改變、刪除或增訂此手冊中守則。

【點評】《合同法》第三條規定:“合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方”;第五條規定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。此條款剝奪了消費者平等、公平確定自己權利和義務的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之十五】商家在購物卡或優惠卷中寫明最終解釋權歸商家。

【點評】《合同法》第41條規定:“對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。”此條款剝奪了消費者解釋格式條款的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(四)項所指的經營者在格式條款中排除消費者“解釋格式條款的權利”的霸王條款。


【霸王條款之十六】消費卡過期無效。

【點評】《國務院辦公廳轉發人民銀行監察部等部門關于規范商業預付卡管理意見的通知》(國辦發〔2011〕25號)中明確規定:“為防止發卡人無償占有卡內殘值,方便持卡人使用,記名商業預付卡不設有效期,不記名商業預付卡有效期不得少于3年。對于超過有效期尚有資金余額的,發卡人應提供激活、換卡等配套服務。” 此條款剝奪了持有超過有效期但尚有資金余額消費卡的消費者應該享有的激活、換卡等配套服務的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之十七】換貨時,商品包裝必須完好,附件必須齊全,否則不予三包。

【點評】《消費者權益保護法》第二十四條規定:“經營者提供的商品或者服務不符合質量要求的,消費者可以依照國家規定、當事人約定退貨,或者要求經營者履行更換、修理等義務。沒有國家規定和當事人約定的,消費者可以自收到商品之日起七日內退貨;七日后符合法定解除合同條件的,消費者可以及時退貨,不符合法定解除合同條件的,可以要求經營者履行更換、修理等義務。依照前款規定進行退貨、更換、修理的,經營者應當承擔運輸等必要費用。”對符合“三包”情形的商品,商家必須履行“三包”責任,不得附加其他條件。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(三)項所指的經營者在格式條款中免除自己“對提供的商品或者服務依法應當承擔的保證責任”的霸王條款。


四、賓館酒店合同中的“霸王條款”(1種)

【霸王條款之十八】摔破1只茶杯賠償20元,弄臟1條浴巾賠償80元,丟失1張房卡賠償100元。

【點評】根據《民法通則》(《民法總則》施行后《民法通則》暫不廢止,兩者規定不一致的適用《民法總則》規定)第一百零六條第二款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事賠償責任。”所以,如果消費者將經營場所的物品損壞,應當承擔相應的賠償責任。就賠償額度,《民法通則》第一百一十七條規定:“損壞國家的、集體的財產或者他人的財產的,應當恢復原狀或者折價賠償。”恢復原狀主要適應于對財產損害程度較輕的情況,也就是財產的主要部分沒損壞,基本功能沒有受到大的影響,經過修理可以發揮原有功能。折價賠償是指被損壞的財產無法恢復原狀時,將原財產的價值折合成相應數量的人民幣給付受害人,以彌補受害人的財產損失。消費者可以根據將物品損害的程度來選擇是恢復原狀還是折價賠償,如果適合折價賠償的情況,應當按照損害物品的現行市場價格減去折舊費所剩余的價值。賓館酒店業經營者利用自己提供服務的優勢和消費者對其服務的依賴, 以店堂告示、物品損壞賠償單、服務指南、住客須知等方式單方規定高于市場價的賠償費用,獲得不當的經濟利益,加重了消費者的負擔,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(一)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額”的霸王條款。


五、旅游合同中的“霸王條款”(10種)

【“霸王條款”之十九】“在不減少景點的前提下,甲方(經營者)保留對行程進行調整的權利。”或“此行程僅供參考,最后行程以《出團通知單》為準。”

【點評】根據《合同法》第三條“合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方”、第六十條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”和第七十七條“當事人協商一致,可以變更合同”等相關規定,合同生效后,如需變更或解除,除法律法規規定的特殊情況外,均應經當事人協商一致。如單方面變更或解除合同,就構成了合同違約。《合同法》第一百零七條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”旅游的具體行程安排,是旅游合同中的一項主要內容,也是關系到旅游質量的重要因素。如果旅行社不能按照合同約定的行程提供旅游服務,那就是違約行為,理應承擔違約責任。但此條款意味著經營者可以在不與消費者協商的情形下,任意以任何理由變更合同中行程的主要內容而不需承擔違約責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(四)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因違約依法應當承擔的違約責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十】“乙方(消費者)如遇意外事故造成乙方傷害的,甲方負責通知保險公司立案,同時協助保險公司調查核實,以保險公司賠償金額為限,甲方不承擔任何保險公司賠償金額以外的費用。”

【點評】旅游者與旅行社建立了旅游合同關系,在合同履行期間,旅行社負有保障游客安全的義務。《合同法》第一百一十三條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”旅行社將自己的賠償金額限定在保險公司的賠付金額內,如旅游者損失超出保險最高賠付金,超出部分將得不到賠償。保險是一種風險轉移的方式,但旅行社不能把所有責任都轉移給保險公司,旅行社不能免除自己因侵權或者違約要承擔的其他民事責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(一)項所指的經營者在格式條款中免除自己“造成消費者人身傷害的責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十一】“因交通運輸、酒店等非旅行社自身原因所致的質量問題,并已積極協助旅游消費者追究有關經營者,免除旅行社責任。”

【點評】《合同法》第一百零七條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第一百一十二條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,在履行義務或者采取補救措施后,對方還有其他損失的,應當賠償損失。”旅行社為旅游消費者提供服務的過程中對自己指定的交通運輸、酒店、購物點等有審查注意義務。如果旅行社指定的服務存在問題,即表明旅行社未盡到審查注意義務而存在過錯。質量問題發生后,如果旅行社在及時采取了善后處理措施后仍不足以彌補消費者損失的,旅行社還應承擔相應的賠償責任。此條款“及時善后不賠償”的規定屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(四)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因違約依法應當承擔的違約責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十二】“甲方(經營者)在下列情況下須承擔責任:因故意或過失未達到與乙方(消費者)合同規定的內容和標準,而造成乙方直接經濟損失的”。

【點評】根據《合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”之規定,只要當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,就要承擔違約責任,而并不僅僅限于只有給另一方造成直接經濟損失時才承擔責任。此條款規定只在給消費者造成直接經濟損失時才承擔賠償責任,免除了經營者在沒有給消費者造成直接經濟損失的情形下需要承擔的違約責任,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(四)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因違約依法應當承擔的違約責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十三】“旅行社如果取消團隊計劃(因不可抗拒之因素或不夠成團人數時),應全額退還所收預付款或團款。”

【點評】《合同法》第一百一十七條規定:“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”“不夠成團人數”顯然不屬于“不可抗力”等不可歸責于旅行社的客觀原因,如果旅行社因此而延期或取消行程,旅行社在全額退還所收預付款或團款的同時,還應承擔違約責任。此條款“只退費不賠償”的規定屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(四)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因違約依法應當承擔的違約責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十四】“甲方(經營者)收取乙方(消費者)的全部費用后,因甲方的原因不能成行,應提前3天通知乙方,否則應付乙方已交團款的10%作為違約金。”

【點評】此條款的言外之意是,如果經營者提前3天通知了消費者,則不必支付已交團款10%的違約金。根據《合同法》第六十條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”和第七十七條“當事人協商一致,可以變更合同”等相關規定,合同生效后,如需變更或解除,除法律法規規定的特殊情況外,均應經當事人協商一致。如單方面變更或解除合同,就構成了合同違約。根據《合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”之規定,因經營者方面的原因不能成團,說明經營者已構成違約,理應承擔違約責任。此條款“不能成行及時通知就不賠”的規定屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(四)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因違約依法應當承擔的違約責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十五】“如出現單男或單女請補交房差或由地接社安排三人間或雙標間加床(加床為鋼絲床)或拼住。”或“往返火車票均按行程中標注的價格核算,如出現火車軟臥等特殊情況,請旅客按照票面補齊火車票差價。”

【點評】旅行社是旅游團的組織者,自然單間或火車軟臥情況的出現,并非消費者過錯,屬于旅行社經營風險范疇。出現自然單間或火車軟臥情況,應由旅行社與相關方面協商解決,不應強迫由消費者補交房差或票差。在消費者同意的前提下, 以低于出團前約定的住房標準條件安排住宿的,經營者應退還房間差價。此條款旅行社將本應由自己承擔的經營風險責任轉嫁給消費者,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(二)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“承擔應由格式條款提供方承擔的經營風險責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十六】“因人力不可抗力因素造成的行程變更、延誤所產生的費用由客人自理。”

【點評】合同簽訂后,旅行社和游客是完全平等的民事主體,二者的權利義務應當對等。遇到不可抗力因素造成行程變更、延誤時,只規定游客一方需要承擔損失, 而免除了旅行社應當承擔的責任,顯失公平。根據《合同法》第五條“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”和《民法通則》第一百三十二條“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任”之規定,因不可抗力因素造成的行程變更、延誤所產生的費用應由雙方協商合理分擔。此條款“不可抗力費用旅客付”的規定,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(五)項所指的經營者在格式條款中免除自己“依法應當承擔的其他責任”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十七】“甲方(消費者)因故申請取消原訂旅游計劃,乙方(經營者)可按下列情況處理:……48小時內至24小時之前,收取全款30%的損失費;……乙方(經營者)因故取消原訂旅游計劃,……48小時內至24小時之前取消的應按全款10%賠償甲方(消費者)。”

【點評】《合同法》第五條規定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”第三十九條規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。”第四十條規定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。”此條款在違約責任的承擔上顯失公平:48小時至24小時之內取消旅游計劃,如果是經營者的責任則按總款項的10%賠償消費者;反過來,如果消費者在上述時間內退團,卻要按總款項的30%向經營者支付違約金。此條款加重了消費者的責任,減輕了經營者的責任,違反了《合同法》的公平原則,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(一)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額”的霸王條款。


【“霸王條款”之二十八】“教師和60歲以上老人、18周歲以下孩子參團須多繳團費200元。”

【點評】《旅行社條例實施細則》第三十九條第二款規定:“同一旅游團隊中,旅行社不得由于下列因素,提出與其他旅游者不同的合同事項:……(二)旅游者存在的年齡或者職業上的差異。但旅行社提供了與其他旅游者相比更多的服務,或者旅游者主動要求的除外。”最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第二十三條規定:“旅游者要求旅游經營者返還下列費用的,人民法院應予支持:……(二)在同一旅游行程中,旅游經營者提供相同服務,因旅游者的年齡、職業等差異而增收的費用。”可見,因年齡、職業差異而增收費用并不被我國法律所許可。《消費者權益保護法》第十條規定:“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時,有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件,有權拒絕經營者的強制交易行為。”旅行社以老人、教師在旅游中購物能力差等為由,增加其團費,將其與普通游客區別對待,侵犯了老人和教師的公平交易權。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


六、餐飲業合同中的“霸王條款”(3種)

【霸王條款之二十九】謝絕消費者自帶酒水或向自帶酒水的消費者收取開瓶費

【點評】《消費者權益保護法》第四條規定:“經營者與消費者進行交易,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。”第九條規定:“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者,自主選擇商品品種或者服務方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時,有權進行比較、鑒別和挑選。”第十條規定:“消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時,有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件,有權拒絕經營者的強制交易行為。”第二十六條規定:“經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定,不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。”餐飲業經營者謝絕消費者自帶酒水或向自帶酒水的消費者收取開瓶費,使消費者被迫接受經營者提供的高價酒水,實際上是強迫消費者接受服務和商品,侵犯了消費者的自主選擇權和公平交易權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之三十】包間設置最低消費標準

【點評】根據《消費者權益保護法》賦予消費者的自主選擇權,消費者有自主選擇在何處消費或不消費的權利,有自主選擇消費多少的權利。餐飲業經營者設置最低消費標準,規定消費者無論消費多少都必須按其標準支付費用,屬于強制消費行為,違反了誠實信用原則,侵犯了消費者的自主選擇權和公平交易權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之三十一】收取餐具消毒費

【點評】根據《食品安全法》第三十三條“食品生產經營應當符合食品安全標準,并符合下列要求:……(五)餐具、飲具和盛放直接入口食品的容器,使用前應當洗凈、消毒,炊具、用具用后應當洗凈,保持清潔”之規定,餐飲業經營者向消費者提供經過消毒并達到衛生標準的餐具是其必須履行的法定義務。經營者把本應由自己承擔的法定義務和責任以向消費者另行收取餐具費用的方式轉嫁給消費者,加重了消費者的責任,侵犯了消費者公平交易權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(三)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任(其他依照法律法規不應由消費者承擔的責任)和第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


七、快遞業合同中的“霸王條款”(10種)

【霸王條款之三十二】本契約所產生爭議由托寄物寄出地人民法院管轄。

【點評】《民事訴訟法》第二十三條規定:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”第三十四條規定:“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”快遞業經營者在合同中單方確定由寄出地法院管轄,排除了合同對方選擇合同爭議訴訟管轄地的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之三十三】對因甲方的不合格包裝所造成貨物受損,或包裝完好而無法開箱查驗的貨物受損時,乙方不承擔責任。

【點評】快遞公司作為專業的經營者,有法定義務對寄件人申請郵寄的物品進行檢查,同時應盡到合同附隨義務對包裝是否合格進行檢查(《合同法》第60條規定:“當事人應當按照約定履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用的原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”該條款中所說的通知、協助和保密的義務,就是當事人履行合同時的附隨義務。附隨義務是本世紀合同法發展的一項突破。在附隨義務理論產生之前,當事人只履行合同中約定的義務,沒約定的就不履行。而附隨義務擴大了合同當事人的義務,即這些義務即使在合同條款中沒有規定,當事人也必須遵守和履行)。如果寄件人拒絕檢查或無法開箱查驗,快遞公司可以拒收郵件;如果包裝不合格,快遞公司應盡到善意提醒義務,并幫助寄件人以專業的方法對包裝進行完善。快遞公司承運了郵件,就應當保證郵件安全到達,當出現毀損時,應當根據《合同法》第三百一十一條“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任”之規定承擔賠償責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(二)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因故意或者重大過失造成消費者財產損失的責任”的霸王條款。


【霸王條款之三十四】公司送貨至指定地點時,如托運人或指定的簽收人不在,公司有權讓他人代收,由此產生的后果與公司無關。

【點評】此條款是快遞公司為了提高送件率而設置的,但未明確約定“他人”范圍,這實際上單方面賦予了快遞公司可以隨意處分寄件人財物的權利,很可能直接或者間接損害寄件人利益。根據《合同法》第三百零九條“貨物運輸到達后,承運人知道收貨人的,應當及時通知收貨人,收貨人應當及時提貨。收貨人逾期提貨的,應當向承運人支付保管費等費用”之規定,如果收件人逾期提貨,快遞公司可以要求收件人支付保管費,但無權隨意處分寄件人財物。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(二)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因故意或者重大過失造成消費者財產損失的責任”的霸王條款。


【霸王條款之三十五】寄件人如有索賠或其他事宜,應在貨品到達之日起30日內提出;過期視為寄件人主動放棄權利。

【點評】《民法總則》第188條規定:“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年,法律另有規定的,依照其規定。”目前沒有法律就快遞業索賠訴訟時效另作規定,因此只能適用普通訴訟時效。該條款違法限定消費者索賠期限,剝奪了消費者在法定期限內的索賠權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之三十六】對于超出乙方控制范圍的原因導致的損失或損害,乙方不承擔責任,這些原因包括但不限于交通事故,航班延誤、取消,塞車,假期,天氣等。

【點評】免責事由包括法定、約定兩種情形,法定免責事由是指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀事由,約定免責事由是指由快遞公司與寄件人在訂立合同時約定的免責事由。此類條款中所列交通事故等固然難以準確預見,但其可能性是作為專業服務機構的快遞公司應當明知的,因此不屬于不可抗力,而屬于經營風險,不得作為免責事由。快遞經營者將經營風險作為免責事由,事實上等于免除了自己應當承擔的經營風險責任,或者說是將自身應當承擔的經營風險轉嫁給了消費者,此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(五)項所指的經營者在格式條款中免除自己“依法應當承擔的其他責任”和第十條第(二)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“承擔應由格式條款提供方承擔的經營風險責任”的霸王條款。


【霸王條款之三十七】如快遞物品未保價而毀損的,按快遞資費的5倍予以賠償。

【點評】《郵政法》第二條第四款規定:“本法所稱郵政普遍服務,是指按照國家規定的業務范圍、服務標準和資費標準,為中華人民共和國境內所有用戶持續提供的郵政服務。”第四十五條第二款規定:“郵政普遍服務業務范圍以外的郵件的損失賠償,適用有關民事法律的規定。”第五十九條規定:“第四十五條第二款關于郵件的損失賠償的規定,適用于快件的損失賠償。”因此快遞公司承運的快件損失賠償應當適用《合同法》等有關民事法律的規定。快遞服務合同類似于貨物運輸合同,《合同法》第三百一十一條、第三百一十二條規定,承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任;貨物的毀損、滅失的賠償額,當事人有約定的,按照其約定;沒有約定或約定不明確的,按照交付或應當交付時貨物到達地的市場價格計算。同時,《合同法》第三十九條規定,采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。顯然,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。因此在寄件丟失的情況下,快遞公司應當遵循公平原則,按照實際損失予以賠償。此條款剝奪了消費者快遞物品實際損失超過快遞資費5倍情形下索賠的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(三)項所指的經營者在格式條款中排除消費者“請求損害賠償的權利”的霸王條款。


【霸王條款之三十八】對于玻璃及其制品、陶瓷等易碎、液體類貨物交貨時允許20%的破損和誤差。

【點評】根據《合同法》第一百零七條的規定,當事人履行合同不符合約定應當承擔損害賠償責任。快遞公司應對玻璃等制品易碎的風險有明確認識,既然承運此類寄件,就應當保證寄件安全到達,并承擔運輸風險。雖然《合同法》第三百一十一條也規定,承運人在證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗造成的情況下,可以不承擔損害賠償責任,但這一規定僅適用于具有自然損耗屬性的物品(貨物本身的自然性質,主要是指貨物的物理屬性和化學屬性,例如運輸的貨物是氣體,而氣體的自然屬性就是易揮發。如果由于揮發造成的損失,承運人就不承擔損失。貨物的合理損耗,主要是指一些貨物在長時間的運輸過程中,必然會有一部分損失,對于這一部分損失,承運人也不負賠償責任)。因此,快遞公司如果出現因故意或過失造成的損耗情形,不得以合理損耗為名免除自己的賠償責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(二)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因故意或者重大過失造成消費者財產損失的責任”的霸王條款。


【霸王條款之三十九】因航空運輸會受氣流顛簸影響,本公司對所寄物品均易碎品保失不保碎,請寄易碎、易損品者慎重!陶瓷、玻璃,易碎、易損物品及無穩定價值商品不保價、不賠償。凡參加保價運輸的貨物只保丟失不保損壞,出現丟失情況本公司實保實賠。

【點評】承運人應當依法全面履行合同義務,保證貨物安全完整的到達目的地,對貨物運輸過程中貨物毀損、滅失承擔損害賠償責任。此條款的設置,使寄件人的貨物安全得不到保障,而快遞公司可以不對自己的野蠻搬運、裝卸行為進行約束,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(二)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因故意或者重大過失造成消費者財產損失的責任”和第十條第(二)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“承擔應由格式條款提供方承擔的經營風險責任”的霸王條款。


【霸王條款之四十】本公司按照其運送標準經合理努力派送快件,但這些標準并不屬于承諾,也不構成協議的組織部分,本公司不對運輸延誤而導致的任何損失或損壞承擔責任。

【點評】快遞物流業的經營優勢就是快速、便捷,快速、安全地將貨物送達收件人,不僅是快遞物流合同的最基本內容,也是企業應當履行的基本義務。如果運輸方不能按時送達,就構成了違約,應當承擔違約賠償責任。此條款屬于《合同違法行為監督處理辦法》第九條第(四)項所指的經營者在格式條款中免除自己“因違約依法應當承擔的違約責任”和第十一條第(三)項所指的經營者在格式條款中排除消費者“請求損害賠償的權利”的霸王條款。


【霸王條款之四十一】快遞公司人員在交付快件時,要求消費者先簽收后驗貨,且外包裝不破損時不對內在商品質量負責。

【點評】根據《消費者權益保護法》第八條規定:“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”《合同法》第一百五十七條規定:“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的,應當及時檢驗。”第一百五十八條規定:“買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的,視為標的物的數量或者質量符合約定。”《〈快遞服務〉郵政行業標準》規定:“快遞服務人員將快件交給收件人時,應有義務告知收件人當面驗收快件”。快遞行業“先簽收后驗貨”的行為違背了《〈快遞服務〉郵政行業標準》關于快件的送達與簽收順序的明確規定,侵犯了消費者的知情權和公平交易權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。同時,其“外包裝不破損時不對內在商品質量負責”的規定還轉嫁了企業經營風險,加重了消費者的責任,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(二)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任“承擔應由格式條款提供方承擔的經營風險責任”的霸王條款。


八、保險合同中的“霸王條款”(5種)

【霸王條款之四十二】某保險公司在《長效還本家庭財產保險》中規定,被保險人從保險財產遭受損失的當天起,3個月內不向保險人提供各種必要的單證,或者從保險人通知之日起1年內不領取應得的賠款,即視為自愿放棄索賠權益。

【點評】《保險法》第二十六條規定:“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人,向保險人請求賠償或者給付保險金的訴訟時效期間為二年,自其知道或者應當知道保險事故發生之日起計算。人壽保險的被保險人或者受益人向保險人請求給付保險金的訴訟時效期間為五年,自其知道或者應當知道保險事故發生之日起計算。”此條款中“1年”的規定,不符合《保險法》對賠償時效的規定,剝奪了消費者在超過一年的情形下索賠保險金的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之四十三】某保險公司在保險合同格式條款中規定,“被保險人應當就保險標的或者被保險人的有關情況履行如實告知義務”。同時配套規定,“投保人、被保險人如不履行如實告知義務,或者因過失未履行如實告知義務,保險人有權拒絕賠償,或有權解除本合同”。

【點評】根據《保險法》規定,投保人有兩大基本義務,即繳納保險費的義務,以及合同成立前的如實告知義務。關于投保人的告知義務,《保險法》第十六條分七款進行規定。其中第一款規定,“訂立保險合同,保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的,投保人應當如實告知。”根據這款規定,投保人對保險人只需承擔被動告知義務。此條款將投保人告知義務由法定被動告知變為主動告知,把依法本應由保險公司承擔的責任轉嫁給投保人,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十條第(三)項所指的經營者在格式條款中加重消費者責任(“其他依照法律法規不應由消費者承擔的責任”)的霸王條款。


【霸王條款之四十四】某保險公司在保險合同格式條款中規定,“因履行本保險合同發生爭議,由雙方當事人協商解決,協商不成的,依法向保險單簽發地有管轄權的人民法院提起訴訟”。

【點評】《民事訴訟法》第二十四條規定,“因保險合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄”。保險合同是專屬管轄的合同,當事人對其訴訟管轄無權自由約定。此條款規定合同爭議管轄地,不符合保險糾紛專屬管轄規定,剝奪了投保人的訴訟選擇權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之四十五】某保險公司在《學生意外傷害保險條款》中規定:“被保險人遭受意外傷害后,應在本公司指定或認可的醫院醫療,或在就近醫院搶救至病情穩定后轉入本公司指定或認可的醫院治療。否則,本公司有權不承擔急救醫療費用保險責任和住院津貼保險責任”。

【點評】《消費者權益保護法》第九條規定:“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者,自主選擇商品品種或者服務方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時,有權進行比較、鑒別和挑選。”此條款中保險公司單方指定就診醫療機構,剝奪了被保險人的選擇權,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


【霸王條款之四十六】某保險公司在人身保險合同有關受益人的條款中規定,“本合同期滿保險金的受益人為被保險人本人,本公司不受理其他指定和變更”。

【點評】《保險法》第三十九條規定:“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。”第四十一條規定:“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人。保險人收到變更受益人的書面通知后,應當在保險單或者其他保險憑證上批注或者附貼批單。”根據上述規定,指定或變更受益人是投保人或被保險人的權利,此條款剝奪了投保人或被保險人指定或變更受益人的權利,屬于《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第(六)項所指的經營者在格式條款中排除“消費者依法應當享有的其他權利”的霸王條款。


九、銀行業合同中的“霸王條款”(6種,引自工商總局專家點評意見)

【霸王條款之四十七】借款人應按期償還貸款本息。若借款人未按規定按時足額償付到期貸款本息,貸款人有權從借款人開立在貸款人及貸款人總行系統內其他營業機構的部分或全部賬戶中扣收到期未還的本金、利息、罰息及相關費用(包括律師費、訴訟費、拍賣費等實現債權的費用)。

【點評】本條款存在下列問題:(1)根據《合同法》第99條的規定,成立法定抵銷須符合一定條件。如果借款人在貸款人處開立賬戶并非活期存款而是定期存款或者其他理財賬戶,則根據雙方合同約定貸款人的債務尚未到期,顯然不符合法定抵銷的條件。此外,即便符合法定抵銷的條件,法律也要求當事人通知對方。本條款中貸款人直接從借款人其他賬戶扣收資金的行為,不符合法定抵銷權行使的方式及要求。(2)實踐中,商業銀行各分支機構通常是獨立的合同主體。因此,借款人和貸款人之間的借款合同關系,與借款人和貸款人總行其他營業機構之間的存款關系相比,當事人并非同一主體。既然當事人不同,就無法滿足“當事人互負到期債務”這一法定抵銷的構成要件,貸款人直接扣款不僅于法無據,還涉嫌侵害借款人的財產權。(3)雖然《合同法》第100條有關于約定抵銷的規定,但在雙方約定抵銷時,該互負債務應當是客觀存在的,當事人雙方都對將要抵銷的債權債務情況以及抵銷的后果有清晰的認識。而本條款的訂立包括了借款人現有的和將來可能有的存款,并非實際存在的,而且明顯超出了借款人的可預見范圍,因此該條款不屬于約定抵銷。(4)本條款還涉嫌擴大債務范圍,到期債務不應包括其所規定的“相關費用”。總之,本條款明顯違背公平原則,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之四十八】本合同所依據的《信用卡章程》發生修改或信用卡用卡規定、收費項目、標準及利率等發生調整,一經公布即為有效,無須另行通知持卡人,修改后的條款對銀行、持卡人均有約束力。

【點評】《信用卡章程》由銀行單獨制訂,其對銀行自身產生當然的約束力,但不得限制持卡人的權利或為其創設義務。《信用卡章程》修改或信用卡用卡規定、收費項目及標準的調整,皆屬于對合同的變更。根據《合同法》第77條,合同變更重設了雙方當事人的權利義務,應經雙方協商一致方可生效。本條款規定持卡人與銀行之間的合同可以無須征求合同一方當事人的持卡人同意,隨合同所依據的《信用卡章程》之變更而變更,其實質是排除了持卡人對變更后合同內容的選擇權,將持卡人在合同中的權利義務安排排除在持卡人意志之外,這不僅違反了合同法的意思自由原則,也侵犯了持卡人的知情權和選擇權。本條款排除了消費者的權利,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之四十九】持卡人因卡片毀損、磁條消磁等原因需要換領新卡的,可持卡片及本人有效身份證件到經營者指定營業網點辦理換卡手續,并交納換卡手續費。

【點評】各分支機構都是商業銀行的一部分,各營業網點辦理業務都屬于商業銀行的經營活動。任何辦卡網點都能辦理換卡手續,經營者限定消費者到某營業網點辦理,人為制造不方便,限制了消費者的權利,屬于設定不公平、不合理的交易條件,違反《消法》第16條第3款的規定。此外,卡片毀損、磁條消磁是由于持卡人自身的責任,還是由于卡片自身的質量問題,應區別處理。若因卡片本身質量原因或其他方面的銀行的原因造成卡片無法使用的,銀行應當免費換卡,還可能要對持卡人的損失承擔賠償責任。本條款屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之五十】辦理抵押登記手續,抵押登記費用由借款人、擔保人承擔。

【點評】國家發改委、財政部《關于規范房屋登記費計費方式和收費標準等有關問題的通知》(發改價格〔2008〕924號)第5條規定,房屋登記費向申請人收取。但按規定需由當事人雙方共同申請的,只能向登記為房屋權利人的一方收取。綜合分析《房屋登記辦法》第12條、《土地登記辦法》第7條和《不動產登記暫行條例》第14條等規定,可以看出,房屋或土地的抵押權設定登記,均應由雙方當事人共同申請;依據發改價格〔2008〕924號文件,登記費只能向登記為房屋權利人的一方收取。在不動產抵押權設定登記中,抵押權人是不動產抵押權的權利人,抵押權登記具有確認、公示以及保護其權利的作用,理應由抵押權人負擔相關費用。本條款存在將抵押登記費轉嫁給借款人從而加重借款人責任的問題,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之五十一】持卡人辦理借記卡后,視同同意發卡銀行在法律法規允許的范圍內將持卡人的金融信息用于發卡銀行其它產品和其它服務的交叉銷售。

【點評】本條款涉及持卡人個人信息使用問題。持卡人與銀行之間存在儲蓄合同關系,根據《儲蓄管理條例》第5條、第32條等規定,儲蓄機構對存款人的個人信息負有保密義務及責任。從銀行作為經營者而存款人作為金融服務消費者的角度出發,銀行在提供金融服務過程中還必須遵守《消法》。《消法》第29條規定,經營者收集、使用消費者個人信息,應當遵循合法、正當、必要的原則,明示收集、使用信息的目的、方式和范圍,并經消費者同意。經營者收集、使用消費者個人信息,應當公開其收集、使用規則,不得違反法律、法規的規定和雙方的約定收集、使用信息。本條款以“視同同意”方式將存款人的個人信息用于銀行商業行為,不合法理。當事人以默示方式表達意思的,可分為推定方式和沉默方式兩種情形。對于推定方式,應當推定當事人對明確了解知悉之行為內容表達意思;對于沉默方式,除法律有明確規定及交易習慣外,不得推定當事人的沉默構成意思表示。本條款中,銀行“視同同意”的表述系以推定或沉默方式來確認存款人的意思表示。若以推定方式,因銀行未明確“其它產品和其它服務”的具體內容,存款人并不知曉其所欲同意者是何內容;若以沉默方式,則既無法律明文規定也無交易習慣可言,更談不上存款人的真實意思表示了。總之,本條款違反相關法律法規的規定,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之五十二】在簽署本合同時,貸款人就本合同的全部條款已向借款人進行了詳細地說明和解釋,雙方對合同的全部條款均無疑義,并對有權利義務和責任限制或免除的條款的法律含義有準確無誤的理解。

【點評】《合同法》第39條規定,采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求對該條款予以說明。《消法》第26條規定,經營者在經營活動中使用格式條款的,應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容,并按照消費者的要求予以說明。可見,通過格式條款免除自身責任的,應當履行法律規定的公平擬約、提示說明、合理解釋、服從非格式條款等法定義務。本條款以借款人簽署合同文本的方式即推定貸款人已經履行了相關法定義務,不符合法律規定,屬不公平合同格式條款。


十、電信業合同中的“霸王條款”(5種,引自工商總局專家點評意見)

【霸王條款之五十三】由于技術故障等原因導致客戶服務功能或增值服務項目不能使用的,運營商應盡快恢復,但不承擔責任。

【點評】《電信條例》第36條規定:“電信業務經營者因工程施工、網絡建設等原因,影響或者可能影響正常電信服務的,必須按照規定的時限及時告知用戶,并向省、自治區、直轄市電信管理機構報告。因前款原因中斷電信服務的,電信業務經營者應當相應減免用戶在電信服務中斷期間的相關費用。出現本條第一款規定的情形,電信業務經營者未及時告知用戶的,應當賠償由此給用戶造成的損失。”技術故障屬于影響正常電信服務的原因之一,且應完全歸責于電信業務經營者。由此導致客戶服務功能或增值服務項目不能使用的,電信業務經營者至少應承擔告知消費者、報告主管部門、減免中斷期間資費三項義務;未及時告知消費者的,還應承擔由此給消費者造成的損失。本條款免除了運營商所應承擔的法定責任,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之五十四】躉交期最后1個月未辦理續躉手續的客戶,自躉交期結束的次月起,本公司會自動將客戶的業務資費變為客戶所選速率對應的不限時包月標準資費。

【點評】《合同法》第3條規定,合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方。《消法》第9條規定,消費者享有自主選擇商品或者服務的權利;第10條規定,消費者享有公平交易的權利,有權拒絕經營者的強制交易行為。消費者在躉交期最后1個月未辦理續躉手續,屬于以默示方式發出了不再續躉的意思表示;至于躉交期滿后,電信業務經營者提供何種服務及用戶支付何類資費,應由合同雙方另行協商。未經客戶同意,經營者自動將客戶的業務資費變為客戶所選速率對應的不限時包月標準資費,剝奪了客戶在締約過程中的協商機會,屬于強制交易。本條款違反了關于強制交易的法律規定,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之五十五】因欠費等原因被運營商停機期間,消費者應照常交納每月的基本月租費。運營商對網絡采取擴容導致消費者通信中斷、號碼變更等而造成的損失,不承擔違約賠償責任。

【點評】首先,根據消費者與電信運營商之間的消費合同,消費者有義務支付費用,運營商有義務提供服務。現因客戶欠費等原因予以停機處理時,運營商已經停止了其所提供的服務,運營商固然可以根據合同約定向消費者請求承擔違約責任,但其所提供的服務既已停止,則其收取每月基本月租費就失去了合理依據,再收取基本月租費屬于不當得利。其次,根據《電信條例》第36條的規定,由于電信業務經營者的原因如網絡擴容等影響正常電信服務的,電信業務經營者至少應承擔告知消費者、報告主管部門、減免中斷期間資費三項義務;未及時告知消費者的,還應承擔由此給消費者造成的損失。電信經營者通過格式條款免除其應當承擔的責任,違反了《電信條例》的規定。綜上,本條款所涉兩項內容皆不合理,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之五十六】消費者應妥善保管自己的號碼不被非法盜用,若發現通信費用異常增長,可及時撥打客服熱線或到運營商營業網點辦理停機手續,并向公安機關報案;運營商應積極配合消費者和公安部門調查相關情況。

【點評】《電信條例》第34條規定,電信用戶出現異常的巨額電信費用時,電信業務經營者一經發現,應當盡可能迅速告知電信用戶,并采取相應的措施。此處的發現及告知義務主體均為電信經營者,而非電信消費者。該條第3款規定,巨額電信費用是指突然出現超過電信用戶此前三個月平均電信費用5倍以上的費用。電信經營者具備對電信費用實時監測的技術手段,比消費者更易于統計和發現其資費的異常增長。待到用戶發現其資費異常增長時,情形可能已經較為嚴重,且追回損失的成本更高。因此,將發現和告知資費異常的義務賦予經營者比賦予消費者更科學合理、更具操作性,有利于保護消費者權益。所以,發生資費異常時,應由運營商告知用戶并主動采取措施先行止損,然后再向政府機關報案。本條款加重了消費者責任,免除了經營者自身法定責任,屬不公平合同格式條款。


【霸王條款之五十七】本協議雙方對贈送產品質量已經確認完畢,消費者不得以各種理由要求退換,使用過程中產生的質量問題由消費者負責。(《預交話費送禮品促銷活動協議書》)

【點評】《合同法》第62條規定,當事人就有關合同內容中質量要求約定不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。《消法》第24條規定,經營者提供的商品或者服務不符合質量要求的,消費者可以依照國家規定、當事人約定退貨,或者要求經營者履行更換、修理等義務。沒有國家規定和當事人約定的,消費者可以自收到商品之日起七日內退貨;七日后符合法定解除合同條件的,消費者可以及時退貨,不符合法定解除合同條件的,可以要求經營者履行更換、修理等義務。如果經營者提供的贈品存在質量問題,前述條文同樣可以適用。根據《產品質量法》第41條、第42條的規定,因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的,生產者應當承擔賠償責任。生產者免責的三種情形包括產品未進入流通領域、流通時缺陷尚不存在、當時的科技尚不能發現缺陷,贈品并不成為免責事由。換言者,生產者對于贈品仍應承擔品質擔保責任。如果因為促銷經營者的過錯使產品存在缺陷,或者其不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者,促銷經營者應承擔賠償責任。本條款免除了經營者責任,加重了消費者責任,屬不公平合同格式條款。



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